*ST猛狮：4680电池已完成原型工艺设计计划2022年底前完成样品设计定型

倘若用规制物理层的法律思维去规制逻辑层和内容层，最终的结果无异于规制失灵。

因此，在界定法律上形成的基本权利保护范围时，还要考虑国家作为的可能性或国家的财政承受能力。其一，权衡并不排斥解释，甚至依赖解释。

在该案中，法院并未按此步骤审查，而是直接得出结论认为国家并未损害灌装商的职业自由。这种认识在根本上混淆了对基本权利保护范围的审查与对基本权利干预的审查，不仅无助于揭示基本权利保护范围的客观样貌，也将导致合宪性审查的三个阶段在逻辑上难以自洽。注释: [1] Detlef Merten, Grundrechtlicher Schutzbereich, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C. F. Müller Verlag, Heidelberg,2009, S.4. [2] 参见林来梵：《卧室里的宪法权利》，《法学家》2003年第3期，第15页以下。Vgl. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,20. Aufl., C. F. Müller Verlag, Heidelberg,1995, S.139. [85] Georg Hermes, Grundrechtsbeschränkungen auf Grund von Gesetzesvorbehalten, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C. F. Müller Verlag, Heidelberg,2009, S.343. [86] 这一表述更常被用来指称无法律保留的基本权利限制，这种限制实际上是外在限制，故本文不采（参见王锴：《论法律保留与基本权利限制的关系——以〈刑法〉第54条的剥夺政治权利为例》，载张志铭主编：《师大法学》2017年第2辑，法律出版社2018年版，第93页）。在学理上，对基本权利干预的合宪性审查通常要经过三个阶段。

基本权利竞合是指基本权利主体对于同一个现实行为可以主张多个基本权利规范依据，它以基本权利构成要件的交叉为前提，从而引发了保护的叠加现象。旨在从事暴力活动的社团，如杀手联盟、战斗组织等，当然也要被排除出结社自由的保护范围。现代宪法不是要对纷繁复杂的公共问题提供实体性答案，而在于规范各级立法、行政、司法机关及其相互关系，构建一个公共审议结构，由这个结构性过程来吸纳、整合公众意见，形成良好的立法和决策。

只有立基于宪法的结构性视角，才可能致力于构建这样一个公共审议过程，也才能从理论上融贯地理解国家机构、基本权利及宪法实施保障等制度的真正内涵与价值。换言之，不是特定的正义观念决定了宪法程序，而是宪法程序容忍了不同正义观念的竞争。从这一对比来看，立宪不是、也不应当是利益差异现实的反映，否则，日常立法中的利益竞争就被前置于立宪过程了，也把立宪降低到了立法的层面。宪法是先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。

表达自由不能被视为个人利益的工具，因为在很多情况下，公民反而会为发表官员不喜欢的言论而冒个人风险。1945年的德国《基本法》基于对纳粹暴政的反思，着力于构建一个健康的自由民主秩序，它的条文着力体现四项结构性原则：民主、社会国、法治国和联邦制。

无知之幕假定是非历史的、理想的情况，现实则是人在出生时即身处特定的社会秩序当中，这给真实的立宪过程构成了挑战。二是政府内部的相互约束与平衡机制。立宪体现程序性价值共识，而立法体现实体价值的分歧。本文开头提及的那些议题，即可作为此一努力的例证。

不仅如此，麦迪逊的初衷，是把权利法案的内容加入宪法正文，与结构性条款融为一体，因为它们本来就是一回事，他认为无论权利法案的形式或根源如何，其根本目的都是规范政府权力。相反，允许警察虐待公民并不会使公共参与程度实现最大化。政治学家普遍注意到，在宪法起草过程中迫近无知之幕状态，通过刻意营造宪法实施之后利益竞争后果的不确定性，可导致宪法规则体现最大的公平和适当的制约。媒体监督的自由也是如此。

反思全能论宪法观，形成对宪法的结构性特征和公共审议功能的理解，是甄别纷繁复杂的宪法争议的有效途径，有助于形成对诸多重要宪法议题的融贯理解。促使权利法案最终被加入宪法的是政治需要而非宪法原则。

而且与之前的魏玛宪法不同的是，基本法没有列举经济、社会、文化权利，与之相关的社会福利与利益，被更多地寄望于政治过程的审议权衡，而非直接受制于宪法权利条款。其次，基本法为体现社会国原则，规定在保护财产与继承权利的同时，财产权也附带了社会责任。

但是，组织性条款的动态价值是不可或缺、难以替代的。亦即，仅仅在防止政治等级化这一结构性意义上，对平等的诉求才是宪法性的。大量公共议题的宪法化，一方面反映了我们在体现宪法结构性价值上的不足，另一方面也源于对基本权利条款的误解。本文的这一判断，其实并不是令人悲观的，倘若宪法能够维持一个有效的结构性审议机制，积极权利中蕴含的利益诉求就能够通过选举、结社、表达等机制传导至政府决策过程而得到满足。费城制宪会议行将结束之际，一项增加权利法案的动议才被提出，但短暂的讨论之后即遭各州代表全票否决。这不仅是一个权利实现的方式选择问题，而是一个可行与否的问题。

立宪基于理性而为未来制定规则，它是非历史的。例如，作为基本权利的结社自由，就明显地保护了社会团体的活动。

托马斯·潘恩（Thomas Paine）对宪法与政府的关系的认识同样清晰而简洁：立宪不是政府的行为，而是人民组建政府的行为。而当下令人担忧的是，我国宪法学理论正主动或被动地失去对这一目标的关注。

如前所述，二战后制定的德国基本法出于对先前魏玛宪法的反思，刻意拒绝写入积极权利条款。通过容许公共讨论，保护公民异议，表达自由能够培养一个现代国家中不可或缺的公民美德、提高理性判断的能力。

有人可能质疑说，表达自由与平等权作为被普遍认可的基本权利，其在保护个人利益之外的结构性价值或可接受，但作为现代宪法之新发展的积极权利，如受教育权、社会保障权、环境权等，是否可以等同视之？这一质疑尤其可能来自全能论宪法观的支持者，因为诉诸积极权利是他们绕过公共审议机制、直接对立法和公共政策进行合宪性评价的惯常做法。查尔斯·麦基文认为，这是宪法史的规律和宝贵的理论成就，后来的宪法都遵循着相同的道路。政治学家萨托利甚至认为：一部没有宣告权利的宪法仍然是宪法，但一部不以政府结构为核心关注的宪法就不再是一部宪法了。设计精密的政府机器，还需要动力驱使它运转。

一般而言，周期性的选举、公民的表达自由、独立行使的审判权等，为这些价值的实现提供了制度保障。男女差别是具有历史和文化基础，并不是制度刻意为之。

再看法国大革命时期立宪的情况。责任即决策者需要为决策后果负责。

本文原题为《宪法的结构性与公共审议功能——兼对全能论宪法观的反思》，刊于《中国法律评论》2020年第6期思想栏目（第97-108页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文 进入专题： 宪法 政策 立法 。这是一个包含着政府责任、高度反思以及公开说理的程序。

对此，有学者指出，利益论的理解使权利被误解为单纯保护个人私利，贬低了其对社会和公共生活的价值，从而不约而同地把为权利所作的斗争解释为争权夺利。而且他认为，人民所应享有的权利何以能够穷尽列举？有了权利法案（bill of rights直译即权利的清单），反倒可能为政府侵害未列举的那些权利提供口实。尽管那两条最终因为政治和技术原因没有通过，但真实反映了制宪者对宪法和权利法案之结构性特征的理解。这种差别也没有导致种族歧视那样的严重社会分裂，夫贵妻荣意味着一位丈夫的成功会让其妻女分享成果。

然而，要反思全能论宪法观的问题，确实需要求助于某种作为评判标准和解释范式的一般理论，这也是本文的一个努力方向。由于立法和决策总是直接或间接地与公民权利有关，所以这种做法表面上看是顺理成章的。

总体上看，全能论宪法观并不否认组织性条款的这两项价值，但认为在其动态价值表现不佳的情况下，可以转而借助基本权利解释来实现功能替代，以对立法和政策进行短路式的矫正。从回应道德风险的角度来看，来自政府外部的民意监控，能有效遏制官员的利己动机和恣意妄为，因为即便出于策略性的考虑，在有民意约束的情况下，服务于公益仍不失为官员的明智选择，因为大多数因受人民拥戴而飞黄腾达的人，不会轻易实行损害人民权利的做法。

从这一意义上来看，表达自由并非政府的对立之物，它就是政府决策过程本身。平等权并不是指一个人与他人在社会关系中的平等。

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